Майже відразу після прийняття MiCA на рівні ЄС, експертів в сфері криптоправа зацікавило питання визначення територіальної дії MiCA, а саме, чи підпадає під регулювання цього Регламенту, діяльність компаній, які надають послуги в сфері криптовалют в третіх країнах, тобто країнах, які не відносяться до Європейського Союзу.
Здавалося б, вичерпну відповідь на це питання надає ст. 63 MiCA, відповідно до якої “тільки фірма, зареєстрована в державі-члені ЄС, може бути уповноважена як постачальник послуг з криптоактивів”.
Однак, при цьому, існує виняток з цього правила в п. 1 ст. 61 MiCA: “Якщо клієнт, заснований або розташований в Союзі, за власною виключною ініціативою ініціює надання послуги або діяльності у сфері криптоактивів фірмою третьої країни, вимога щодо отримання дозволу згідно зі статтею 59 не застосовується до надання цієї послуги або діяльності у сфері криптоактивів фірмою третьої країни цьому клієнту, включаючи відносини, що безпосередньо стосуються надання цієї послуги або діяльності у сфері криптоактивів”.
Цей виняток, стосується інституту так званого, “зворотного звернення”, який став центральним обʼєктом уваги Європейського управління з цінних паперів та ринків (“ESMA”) в Керівних принципах щодо зворотного звернення в рамках регулювання ринків криптоактивів.
Що ж таке “зворотне звернення”?
Основні ознаки “зворотного звернення” розкриває саме MiCA. Зворотне звернення – виключна ініціативна клієнта, заснованого або розташованого в ЄС, який ініціює надання послуги або діяльності у сфері криптоактивів фірмою третьої країни, яка розташована не в ЄС та на яку, відповідно, не розповсюджується вимоги MiCA щодо отримання ліцензії CASP.
Взагалі, правове обґрунтування існування даного правового інституту полягає в тому, що «клієнти, засновані або розташовані в ЄС, не повинні бути позбавлені можливості користуватися послугами фірм з третіх країн, якщо вони вирішили зробити це без попереднього звернення до таких фірм».
Згадані керівні принципи також розглядають сферу застосування звільнення від зворотного звернення, зазначаючи, що воно «застосовується лише до фірм з третіх країн, відповідно до статті 61 MiCA. Отже, компанії з ЄС не можуть використовувати його для уникнення вимог щодо отримання дозволу або повідомлення відповідно до MiCA».
Зворотні звернення мають вузьку сферу застосування: ESMA стверджує, що цей виняток «дуже вузько сформульований і як такий повинен розглядатися як виняток, його не можна використовувати для обходу MiCA».
Основні підходи до розуміння інституту “зворотного звернення” відповідно до керівних принципів ESMA
ESMA підкреслює, що норма, викладена в п. 2 ст. 61 MiCA, є одночасно чіткою і широкою за змістом: «…якщо фірма третьої країни […] звертається до клієнтів або потенційних клієнтів у Союзі, незалежно від засобів комунікації, що використовуються для такого звернення, просування чи реклами в Союзі, це не вважається послугою, наданою за ініціативою самого клієнта».
Виходячи з цього, будь-яка пропозиція, просування або реклама в межах ЄС повинні підпадати під регулювання. Це пояснює широке визначення поняття «пропозиція», викладене в керівних принципах.
Фірма з третьої країни повинна саме мати намір залучити потенційних клієнтів з ЄС або, принаймні, усвідомлювати високу ймовірність того, що її маркетингові заходи охоплять значну кількість клієнтів із цього регіону. Для оцінки наявності такого наміру або обізнаності слід враховувати всі факти та обставини конкретної справи.
Так, наявність веб-сайту, перекладеного на офіційну мову ЄС, яка не є загальноприйнятою мовою у сфері міжнародних фінансів (наприклад, англійська), може бути важливим показником. Проте, для оцінки того, чи фірма з третьої країни залучає клієнтів з ЄС, має значення сукупність фактів та обставин справи. Тому мова веб-сайту не може бути єдиним фактором для визначення наміру фірми працювати на ринку ЄС. У разі, якщо інші фактори свідчать про відсутність наміру залучати клієнтів з ЄС, національні компетентні органи повинні також брати це до уваги.
До прикладу, якщо фірма з третьої країни має веб-сайт іспанською мовою, оскільки вона походить з неєвропейської юрисдикції, де іспанська є офіційною мовою, це може бути виправдано її місцевим контекстом. Однак навіть за таких умов фірма може цілеспрямовано орієнтуватися на клієнтів з ЄС, наприклад, за допомогою оптимізації пошукових систем (“SEO”), спрямованої на користувачів з Іспанії, щоб збільшити ймовірність того, що іспанські клієнти знайдуть її сайт під час пошуку інформації про криптоактиви або пов’язані з ними послуги.
ESMA усвідомлює занепокоєння щодо того, що настанови можуть обмежити публікації чи заходи, які зазвичай не мають на меті залучення клієнтів або просування бренду та послуг. Це стосується, наприклад, освітніх матеріалів або галузевих подій, спрямованих на сприяння інноваціям. Водночас, мета настанов не полягає в обмеженні такої діяльності. Однак на практиці часто трапляється, що подібні публікації чи заходи використовуються для просування бренду, продукту чи послуг, як у прямий, так і в опосередкований спосіб, наприклад шляхом надання посилань на сайт або додаток компанії серед навчальних посилань освітнього курсу.
Згідно з п. 11 даного керівництва залучення клієнтів фірмами з третіх країн слід тлумачити широко і в технологічно нейтральний спосіб.
Притягнення до співпраці включає просування, рекламу або пропозицію послуг або діяльності, пов’язаних з криптоактивами, клієнтам або потенційним клієнтам в Союзі будь-якими способами. Це може включати:
- інтернет-рекламу;
- брошури;
- телефонні дзвінки;
- електронні листи;
- банери, спливаючі вікна та/або подібні інструменти на веб-сайтах і в соціальних мережах;
- зустрічі віч-на-віч;
- прес-релізи;
- інші форми фізичних або електронних засобів, включаючи веб-сайти, платформи соціальних мереж, мобільні додатки;
- участь у роуд-шоу та виставках;
- запрошення на заходи;
- агітаційні кампанії;
- ретаргетинг реклами;
- запрошення заповнити анкету або пройти навчальний курс;
- платформи для обміну повідомленнями;
- спонсорські угоди.
Компанія не повинна вважатися такою, що переманює клієнтів, якщо послуга або діяльність з криптоактивами надається за власною ініціативою клієнта. Власну виключну ініціативу клієнта слід тлумачити вузько.
В цілому, такі заходи не повинні слугувати прихованим способом для залучення клієнтів або реклами в ЄС.
Розʼяснення питання “ініціативи” клієнта в контексті інституту зворотного звернення
Як видно з наведеного нами визначення, виняток щодо зворотного звернення базується якраз на припущенні, що продукт або послуга надаються виключно за ініціативою клієнта і застосовується тільки до конкретно запитаної послуги або продукту.
Як вже зазначалось, п. 2 ст. 61 MiCA забороняє фірмам з третіх країн використовувати ініціативу клієнта для просування нових криптоактивів або послуг, пов’язаних з криптоактивами. Однак компаніям дозволено продавати ті ж самі криптоактиви або послуги, що були запитані раніше, за умови, що контакт був ініційований клієнтом. Проте, якщо з моменту початкового звернення минув певний час, вже не можна вважати, що цей контакт був встановлений за виключною ініціативою клієнта.
ESMA зазначає, що чітко визначати конкретні часові рамки для такої ситуації неможливо або недоцільно, оскільки це залежить від індивідуальних обставин кожної справи.
Також, відповідно до п. 16 керівних принципів, ESMA вважає, що пропозиція, реклама або просування не обов’язково повинні стосуватися конкретного криптоактиву або послуги, щоб вважатися такими, що є маркетинговою активністю. Це виключає можливість фірм з третіх країн покладатися на ст. 61 MiCA як на підставу для просування нових продуктів.
Крім того, у п. 20 керівних принципів зазначається, що особа може шукати клієнтів з ЄС від імені фірми з третьої країни, навіть якщо між ними немає формальної угоди або винагороди.
ESMA наголошує, що фірмам із третіх країн заборонено використовувати ініціативу клієнта для просування нових видів криптоактивів або пов’язаних з ними послуг. Це означає, що, навіть якщо клієнт сам ініціював контакт, фірма не може використовувати цей зв’язок для пропозиції нових криптоактивів чи послуг. Водночас, MiCA дозволяє продавати ті ж самі види криптоактивів або послуг за умови, що початковий контакт був встановлений за ініціативою клієнта. Однак, якщо з моменту встановлення контакту минуло достатньо часу, це не може вважатися продовженням первісної ініціативи клієнта.
ESMA підкреслює, що такі часові обмеження, стосуються лише маркетингу нових криптоактивів або пов’язаних з ними послуг того ж типу, які спочатку були запитані клієнтом за його ініціативою. Ці обмеження не поширюються на безперервні відносини між фірмою та клієнтом з ЄС, якщо вони були ініційовані виключно клієнтом. Наприклад, якщо клієнт запросив певну послугу, що передбачає тривалу взаємодію між ним і фірмою, ці відносини можуть продовжуватися без часових обмежень, за винятком випадків, коли мова йде про маркетинг нових продуктів або послуг.
Таким чином, фірмі з третьої країни забороняється використовувати постійні відносини з клієнтом для просування нових криптоактивів або послуг, якщо вони є іншими за типом або якщо з моменту первісного запиту минув значний час. У такому випадку цей маркетинг більше не можна вважати таким, що був ініційований виключно клієнтом.
Згідно п. 8 додатку ІІ до керівних принципів, ESMA встановлює, що час має вирішальне значення, коли фірма з третьої країни покладається на звільнення від зворотного звернення, надане статтею 61 MiCA. Якщо фірма з третьої країни відповідає всім умовам, щоб покладатися на звільнення від зворотного звернення, вона може робити це лише протягом дуже короткого періоду часу. Говориться, про строк в 10 днів, який може розглядатися як розумний, але знову ж таки він не є універсальним, адже для кожної окремої ситуації слід застосовувати індивідуальний підхід.
Щодо регулювання питання “видів” криптоактивів, в контексті інституту “зворотного звернення”
Згідно з керівними принципами, питання про те, чи продає фірма з третьої країни “той самий тип” криптоактивів, послуг або діяльності, пов’язаних з криптоактивами, слід вирішувати в кожному конкретному випадку окремо, беручи до уваги такі елементи, як:
- тип пропонованих криптоактивів, послуг або діяльності, пов’язаних з криптоактивами,
- ризики, пов’язані з новим типом криптоактивів, послуг або діяльності, пов’язаних з криптоактивами.
Тобто знов ж таки, застосовується принцип індивідуального підходу до кожного окремого випадку.
Також ESMA наводить невичерпний перелік пар криптоактивів, які не повинні розглядатися як такі, що належать до одного типу криптоактивів для цілей звільнення від зворотного звернення.
Національні антимонопольні органи повинні враховувати всі факти та обставини для оцінки того, чи фірма з третьої країни шукає клієнтів, заснованих або розташованих на території ЄС. Запрошення до участі в тендері може бути зроблене як безпосередньо самою фірмою, так і будь-якою особою, що діє від її імені або має з нею тісні зв’язки.
Ознаками того, що особа діє від імені фірми третьої країни, можуть бути, наприклад, спрямування потенційних клієнтів на веб-сайт цієї фірми, надання доступу до її послуг, демонстрація рекламних пропозицій або логотипу фірми. Також важливим індикатором є наявність будь-якої винагороди чи вигоди (грошової або негрошової), яку компанія надає третій стороні. Це є вагомою підставою вважати, що третя сторона діє в інтересах фірми з третьої країни.
Проте відсутність такої винагороди не обов’язково виключає можливість того, що особа може діяти від імені цієї фірми.
Висновок
В цілому, керівні принципи ESMA доволі детально уточнюють вимоги MiCA щодо застосування інституту “зворотнього звернення”. Постійно наголошується на необхідності утримуватися від зловживань цим винятком та неможливості обходу норм регламенту щодо ліцензування CASP.
Так, оскільки компанії з третіх країн можуть намагатися обійти вимоги щодо отримання дозволу, передбачені статтею 59 MiCA, різними способами та методами, то ESMA наголошує, що дуже важливо, щоб компетентні органи ретельно відстежували діяльність компаній з третіх країн у своїх юрисдикціях, якщо така є. З огляду на те, що послуги з криптоактивів майже виключно пропонуються та просуваються в Інтернеті, особливу увагу слід приділяти діяльності компаній з третіх країн в Інтернеті.
Також до даної настанови долучений додаток, в якому міститься невичерпний перелік прикладів обставин, за яких фірма з третьої країни може розглядатися як така, що переманює клієнтів в ЄС, тобто порушує ст. 61 MiCA.
Ось деякі з них:
- Фірма з третьої країни спонсорує спортивний захід, орієнтований на ЄС або державу-члена ЄС, наприклад, національний чемпіонат або чемпіонат Європи.
- Фірма з третьої країни перенаправляє потенційних клієнтів з ЄС на свій веб-сайт, розміщуючи посилання на такий веб-сайт у навчальних матеріалах.
- До фірми з третьої країни звертається клієнт з ЄС, який бажає придбати криптоактив. Клієнт з ЄС встановлює мобільний додаток фірми з третьої країни на свій мобільний телефон для торгівлі таким криптоактивом.Через два дні після першої транзакції клієнт з ЄС отримує push-повідомлення із закликом повернутися до мобільного додатку фірми з третьої країни, щоб дізнатися, які криптоактиви є в тренді, в тому числі криптоактиви, які не до того ж типу, що й ті, якими спочатку торгував клієнт з ЄС.
- До фірми з третьої країни звертається фізична особа з ЄС з проханням надати конкретну послугу з управління криптоактивами. У відповідь фірма з третьої країни пропонує цій особі пакет послуг з управління криптоактивами.
Таким чином, ESMA намагається забезпечити баланс між регулюванням криптоактивів у ЄС та можливістю клієнтів використовувати послуги фірм з третіх країн, якщо вони самостійно ініціювали такі взаємини, тобто свободою вибору контрагента, яка є одним з основоположних принципів права.
Контактна інформація
Якщо ви хочете стати нашим клієнтом або партнером ви можете зв’язатися з нами через електронну пошту: support@manimama.eu.
Чи надіслати повідомлення в Telegram: @manimama_sales.
Запрошуємо на наш сайт: https://manimama.eu/.
Також доєднуйтесь до нашого Telegram-каналу: Manimama Legal Channel.
Manimama Law Firm надає можливість компаніям, що працюють як провайдери віртуальних гаманців та бірж, вийти на ринки на законних підставах. Ми готові запропонувати відповідну підтримку в отриманні ліцензії з меншими установчими та операційними витратами. Ми пропонуємо запуск KYC/AML, підтримку в оцінці ризиків, юридичні послуги, юридичні висновки, консультації щодо загальних положень про захист даних, контракти та всі необхідні юридичні та бізнес-інструменти для початку діяльності провайдера послуг з обміну віртуальних активів.
Зміст цієї статті має на меті надати загальне уявлення про предмет, а не розглядатися як юридична консультація.
